EF-domstolen har i en traktatsbruddsak mot Italia presisert en del forutsetninger for å tildele oppgaver i egenregi. I vurderingen har EF-domstolen funnet at privat eierskap i noen tilfeller kan være irrelevant i forhold til kontrollkriteriet som EF-domstolen tidligere har lagt til grunn.
I en dom fra 17. juli 2008 avviste EF-domstolen klagen som Kommisjonen fremmet mot Italia i rettssak C-371/05. Den italienske bykommunen Mantua (town of Mantua) tildelte en IT-kontrakt til et selskap, ASI Spa (ASI), uten forutgående anbudskonkurranse. Avtalen ble inngått 2.12.1997 og løp til 31.12.2012. Selskapet var opprettet for å skulle dekke eierkommunenes behov for IT-tjenester, og Mantua var majoritetsaksjonær selskapet. Selskapet var også eid av nabokommuner og to private selskap. Det sentrale spørsmål i saken var om de såkalte ”Teckal” kriteriene var oppfylt, det vil si kravet til ”kontroll som over egen tjenestegren”, og omsetningskriteriet, dvs. at selskapet i hovedsak må ha oppgaver rettet mot oppdragsgiver og ikke i et marked.
Domstolen fant at kontrollkriteriet var oppfylt, både strukturelt og funksjonelt, da Montue har avgjørende innflytelse på strategiske mål, og viktige beslutninger, gjennom å ha personer i ASI Spas styringsorganer.
Et av argumentene til Kommisjonen var at kontrollkriteriet ikke kunne være oppfylt fordi det på tidspunkt for kontraktsinngåelsen også var to selskap som måtte anses som privatrettslige og som begge eide aksjer i ASI, og at private aktører derfor var involvert helt fra etablering av selskapet, se premiss 27.
Til Kommisjonens anførsler bemerket EF-domstolen for det første at de to private selskapene også var kommunalt eide selskap (premiss 28). EF-domstolen sa også at en teoretisk muligheten for private til å delta – særlig på grunn av selskapsformen – ikke er tilstrekkelig for å konstatere at muligheten for kontroll av offentlige myndigheter ikke er oppfylt. Blant annet må man også vurdere de privates mulighet til effektiv deltakelse på tidspunkt for inngåelsen av en kontrakt som saken omhandlet, (”effective participation of these partners”) (premiss 29). Kun under spesielle omstendigheter, særlig dersom det allerede ved oppdragstildelingen var hensikten at det skulle være privat deltakelse, har dette relevans for vurderingen om privat deltakelse er effektiv.
EF-domstolen fant også at omsetningskriteriet var oppfylt. Det var ikke til hinder at ASI ble eid av flere kommuner, idet man så aktiviteten i forhold til det samlede eierskap.
Avgjørelsen er av stor betydning, idet den må anses å modifisere avgjørelsene i EF-domstolen (Stadt Halle og senere avgjørelser fra EF-domstolen) hvor kun en teoretisk mulighet for privat eierskap har utelukket egenregi, og hvor bare muligheten for privat kapital har vært tilstrekkelig til å utelukke egenregi på grunn av kontrollkriteriet som må være oppfylt. Avgjørelsen utelukker ikke automatisk egenregi dersom de private deltakerne er offentlig eid.
KS Bedrift har fått oversatt den franske og tyske teksten til engelsk. Den er foreløpig ikke oversatt til norsk.
Les avgjørelsen her.
