Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har i en avgjørelse 29. september 2008 i sak 2008/77 gitt en prinsipiell og viktig fortolkning av det norske anskaffelsesregelverket og EØS-avtalen, som aksepterer at kommunale myndigheter har mulighet for å etablere enerett for å løse kommunale avfallsproblemer på en samfunnsøkonomisk lønnsom måte.
Forurensingsloven pålegger kommunene å ha deponi eller anlegg for å håndtere husholdningsavfall. Deponiforbudet som kommer i 2009 gjør at restavfallet må finne alternative behandlingsmåter. Konsekvensen er at kommunene, og deres interkommunale avfallsselskaper, må kunne tildele et selskap enerett til å oppfylle denne oppgaven.
Bakgrunnen for KOFAs avgjørelse er at det interkommunale selskapet Risør og Tvedestrandregionens Avfallsselskap AS (RTA) og flere andre interkommunale avfallsselskap på Sørlandet har gått sammen om å etablere et selskap, Returkraft AS, som har som formål å eie og drifte forbrenningsanlegg. Selskapet er 100 % indirekte kommunalt eid og selskapet er tildelt enerett til å behandle restavfall samlet inn fra eierkommunenes husholdninger.
RTA tildelte kontrakter direkte til selskapet, i medhold av unntak i anskaffelsesforskriften § 1-3(2) bokstav h, som hjemler direkte tildeling dersom et offentlig organ er tildelt enerett, og dette er forenlig med EØS-avtalen. Denne bestemmelsen må ikke forveksles med læren om utvidet egenregi, som er etablert gjennom EF-domstolens praksis. Denne læren har som rettslig utgangspunkt at en offentlig myndighet må ha kontroll som over egen etat, og at oppgavene som løses i hovedsak må være rettet mot eierne som er oppdragsgiver, og kan i begrenset grad operere i et marked. Læren om utvidet egenregi er i stadig utvikling, og på tross av mange domstolsavgjørelser er det fortsatt en viss usikkerhet og uforutsigbarhet knyttet til vilkårene som må være oppfylt.
Det norske anskaffelsesregleverket bygger på EØS-regler om offentlige innkjøp. EØS-regelverket om offentlige anskaffelser har som formål å legge forholdene til rette for konkurransebaserte anskaffelser, for gjennom dette å sikre fri bevegelighet for varer, tjenester og reell etableringsfrihet. EØS-avtalen har imidlertid unntak fra fri bevegelighet, dersom det er nødvendig for å ivareta allmenne hensyn. EØS-avtalen art. 59 har en bestemmelse (som korresponderer med EF-traktatens art. 86) om offentlige og private foretak som er tildelt en særlig eller eksklusiv rettighet. Det fremgår av denne bestemmelsen at foretaket kan unntas fra reglene om konkurranse når det er nødvendig for at foretaket skal kunne oppfylle tjenester av almen økonomisk betydning som er tillagt dem.
KOFA legger til grunn at når et organ utfører tjenesten med tildelt enerett, er det ikke nødvendig å drøfte egenregispørsmål ut fra EF-domstolens mange avgjørelser om dette problemkomplekset (premiss 38). Videre legger KOFA til grunn at EØS-avtalen anerkjenner statlig og kommunal autonomi i anliggender som gjelder organisering av offentlige tjenester i allmennhetens interesse (premiss 39). KOFA viste også til en juridisk rapport som er utarbeidet for Avfall Norge i februar 2007 (forfatter H. Torkelsen, advokat i KS Bedrift), en artikkel i Lov og Rett 2004 s. 224 flg., av H.P.Graver, samt EF-domstolens praksis knyttet til EF-domstolens art. 86. KOFA foretok også en proporsjonalitetsvurdering, og fant at tildeling av enerett er forenlig både med forurensingsloven og EØS-avtalen.
Avgjørelsen illustrerer EØS-avtalens handlingsrom som kan benyttes av kommunale myndigheter, når det er nødvendig for å kunne utføre tjenester av allmennøkonomisk betydning, og som ikke er begrenset til læren om utvidet egenregi.
Les avgjørelsen her.